（一）訴訟制度下的若干問題
我國現(xiàn)行《證券法》中雖然規(guī)定了注冊會計師等專業(yè)機構(gòu)的民事責任，卻未對相應的訴訟制度做出任何規(guī)定，鑒于證券市場上情形復雜，僅根據(jù)《民事訴訟法》及其配套規(guī)定對虛假陳述民事責任進行司法追究顯然是不夠的。最高院頒布的《若干規(guī)定》及時填補了這片空白，對這類訴訟的原被告范圍、受理和管轄、訴訟方式、訴訟時效、損失認定等方面都做了比較明確的規(guī)定。盡管如此，以上制度出臺后，學術(shù)界、理論界的批評之聲不絕于耳。本文僅就其中的兩個方面，即受理條件（主要涉及《若干規(guī)定》第6條規(guī)定的前置程序）和訴訟時效問題進行探討。
1、受理條件
《若干規(guī)定》第6條第1款規(guī)定：“投資人以自己受到虛假陳述侵害為由，依據(jù)有關(guān)機關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書，對虛假陳述行為人提起的民事賠償訴訟，符合民事訴訟法第108條規(guī)定的，人民法院應當受理?！?br />
該條是對包括注冊會計師等專業(yè)機構(gòu)的虛假陳述證券民事賠償案件的受理條件，根據(jù)該條的表述和《民事訴訟法》第108條的規(guī)定，原告起訴必須具備以下幾項條件：
?。?）有關(guān)機關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書。該條實際上是吸取了《1.15通知》第二項前置程序的規(guī)定[1]，根據(jù)《若干規(guī)定》第5條第1款的規(guī)定，“有關(guān)機關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書”的范圍包括三類：證券會或其派出機構(gòu)對虛假陳述行為人作出的行政處罰決定；財政部、其他行政機關(guān)以及有權(quán)作出行政處罰的機構(gòu)對虛假陳述行為人作出的行政處罰決定；人民法院對虛假陳述行為人作出的刑事判決。
?。?）原告必須是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。這是程序法上對原告資格的一般要求。在我國證券市場上，數(shù)量居多的投資人主要是自然人為主體的中小股民，無論其持股比例多寡、持股時間長短（當然必須要在這段期間內(nèi)受到虛假陳述的影響），都擁有不可剝奪的訴權(quán)[2].
?。?）有明確的被告。即被告必須是客觀存在的、特定的民事主體，不能泛泛地以“侵權(quán)人”指代。根據(jù)《若干規(guī)定》第7條的規(guī)定，作出虛假陳述的被告主要包括發(fā)起人、上市公司、承銷商、專業(yè)中介機構(gòu)等機構(gòu)或自然人。
?。?）有具體的訴訟請求和事實、理由。就虛假陳述案件而言，所謂“訴訟請求”是要求被告承擔經(jīng)濟損失的賠償責任：“事實”是指投資者由于被告的虛假陳述行為導致投資失誤并出現(xiàn)經(jīng)濟損失的事實：“理由”是指證明虛假陳述與經(jīng)濟結(jié)果之間存在因果關(guān)系的證據(jù)，第（1）項條件中提到的處罰或判決文書都可以作為“理由”。
?。?）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄?！?.15通知》中已經(jīng)明確規(guī)定證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事糾紛案件屬于人民法院的受理范圍[3]；對于管轄問題，《若干規(guī)定》中級別管轄和地域管轄的規(guī)定也比較詳盡和合理。
后四項要求是《民事訴訟法》第108條的統(tǒng)一要求，適用于各類民事訴訟案件，對于第一項“前置程序”的要求，法學界對此的討論和批判不斷。
司法界的權(quán)威人士對該程序設(shè)立的合理性作的解釋可以歸納為以下幾點[4]：
?。?）我國證券市場起步較晚，現(xiàn)階段證券市場虛假陳述等侵權(quán)行為時有發(fā)生，如果沒有民事訴訟前置程序，不僅會出現(xiàn)濫用訴權(quán)的現(xiàn)象，也根本不利于迅速有效地保護中小投資者的合法權(quán)益；
?。?）可以有效地解決原告在起訴階段難以取得相應證據(jù)的困難；
?。?）實踐證明，人民法院目前有條件受理和審理因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件，受到了廣大投資者的理解和支持，已經(jīng)開始發(fā)揮制裁證券市場侵權(quán)行為和保護投資者合法權(quán)益的積極作用。
本文認為，盡管司法界的回應不無道理，但仍然無法掩蓋該“前置程序”明顯存在的幾個缺點：
首先，倘若行政監(jiān)管出現(xiàn)疏失，投資者將無法獲得司法救濟。中國證監(jiān)會等機構(gòu)由于人員編制、執(zhí)法素質(zhì)和執(zhí)法程序的限制，一旦不能對上市公司、證券承銷公司、中介機構(gòu)及其他責任人及時作出處罰，則無論法院與原告股東如何心急如焚，也無濟于事[5].
其次，難以保障民事責任優(yōu)先于行政責任、刑事責任得到實現(xiàn)。雖然《證券法》第207條確立了民事賠償責任優(yōu)先制度[6]，但在在馬拉松式的行政處罰程序進行完畢后，行為人有充分的時間從容地轉(zhuǎn)移、揮霍或者隱匿其從股東身上搜刮的財產(chǎn)。這樣，即使中小股東日后勝訴，也無法兌現(xiàn)判決“白條”。
最后，如果必須采用該“前置程序”，會在現(xiàn)實中存在另一個問題，即虛假陳述民事索賠案件中的被告，是否只能是相關(guān)行政處罰決定或者公告中指明的受處罰人，或者人民法院的刑事裁判文書中列明的受刑罰人？舉例來說，如果中國證監(jiān)會決定處罰某證券發(fā)行虛假陳述案中的當事人包括發(fā)行人和會計師事務(wù)所，那么提起民事索賠訴訟的投資人能否起訴其認為同樣存在過錯的主承銷商？根據(jù)《暫行規(guī)定》第23條關(guān)于證券承銷商過錯推定原則的規(guī)定，至少從實體法上看是可以的，但由于處罰決定上沒有列明主承銷商，這就在程序法方面給原告帶來了很大的難度。
盡管“前置程序”存在前述諸多缺點，但其畢竟與我國目前不成熟的證券市場、摸索中的民事賠償機制是相適應的，甚至可以說，從保留“前置程序”到實現(xiàn)直接受理，將是一個無法逾越的發(fā)展階段[7].但同時，也要對“前置程序”進行適當、合理的修改，其中最主要的修改就是明確“行政處罰決定或法院判決文書”的性質(zhì)和地位，可以考慮將其定性為“證實證券市場上出現(xiàn)虛假陳述的證據(jù)”，如此定性的優(yōu)點在于，能夠避免擁有實體權(quán)利的原告無法起訴未在行政處罰決定或法院判決文書上列明的侵權(quán)行為人。而對于民事賠償責任難以得到實現(xiàn)的問題，可以考慮接受江平教授的觀點，即設(shè)立專項的罰沒金帳戶，由證監(jiān)會負責開立，待民事賠償完畢后再統(tǒng)一上繳國庫以實現(xiàn)行政、刑事罰款責任[8].
1、訴訟時效
訴訟時效又稱消滅時效，在我國民法上是指對在法定期間內(nèi)不行使訴權(quán)的權(quán)利人，使其喪失勝訴權(quán)的法律制度[9]，而這段法定期間就是訴訟時效期間。我國現(xiàn)行法律關(guān)于訴訟時效期間的一般性規(guī)定體現(xiàn)在《民法通則》第135條：“向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。”第141條也則重復強調(diào)：“法律對訴訟時效另有規(guī)定的，按照法律規(guī)定?！鄙鲜鰞赡陼r效規(guī)定被稱為一般訴訟時效期間。其他一些法律根據(jù)該第141條確定的原則，在不同的領(lǐng)域分別規(guī)定了特別訴訟時效期間，例如《合同法》第129條規(guī)定因國際貨物買賣合同和技術(shù)進出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為四年。此外，根據(jù)《民法通則》中的相關(guān)規(guī)定，訴訟時效期間還可以適用中止、中斷、延長、最長保護期間等規(guī)定。
《證券法》中對于注冊會計師等專業(yè)中介機構(gòu)在虛假陳述侵權(quán)中的訴訟時效問題沒有作出規(guī)定，因此通常被理解為可以直接適用一般訴訟時效期間。但學者對此多有不同看法，認為可以考慮設(shè)定特別訴訟時效期間[10].
《若干規(guī)定》基本上繼續(xù)采納了一般訴訟期間，但對不同情況下對訴訟時效的起算做了明確的說明?！度舾梢?guī)定》第5條規(guī)定：“投資人對虛假陳述行為人提起民事賠償?shù)脑V訟時效期間，適用民法通則第135條的規(guī)定，根據(jù)下列不同情況分別起算：
（1）中國證券監(jiān)督管理委員會或其派出機構(gòu)公布對虛假陳述行為作出處罰決定之日；
?。?）中華人民共和國財政部、其他行政機關(guān)以及有權(quán)作出行政處罰的機構(gòu)公布對虛假陳述行為人作出處罰決定之日；
?。?）虛假陳述行為人未受行政處罰，但已被人民法院認定為有罪的，作出刑事判決生效之日。因同一虛假陳述行為，對不同虛假陳述行為人作出兩個以上行政處罰；或者既有行政處罰，又有刑事處罰，以最先作出的行政處罰決定公告之日或者作出的刑事判決生效之日，為訴訟時效起算之日?！?br />
應該說，該條規(guī)定適用2年的一般訴訟時效期間還是比較合理的，理由如下：
?。?）《民法通則》第141條規(guī)定只有法律才能作出特別訴訟時效的規(guī)定，在《證券法》對此“保持沉默”的前提下，僅在司法實踐中具備指導意義的《若干規(guī)定》是沒有權(quán)限對訴訟時效期間作出特別規(guī)定的； 中國會計網(wǎng) www.canet.com.cn
?。?）在證券市場上，1年的短期訴訟時效期間顯然過短，不利于保護投資者的合法利益，但如果規(guī)定為3年或更長的期間，同樣不利于糾紛解決和證券市場秩序的穩(wěn)定，而且未必時間越長對投資者就有利[11].
同時我們可以注意到，《若干規(guī)定》第5條規(guī)定訴訟時效期間的起算必須要在行政處罰作出之日或者刑事判決之日。根據(jù)民法理論的通說，訴訟時效期間通常是從是權(quán)利人得知損害行為的存在起算[12]，而在證券市場的實踐中，得益于當今無處不在媒體的存在，虛假陳述的揭露日（推定為權(quán)利人得知其權(quán)益受損日）在多數(shù)情況下是早于行政處罰作出之日或者刑事判決之日。此外還有學者認為該起算點的規(guī)定“延緩了起訴的時效性，從而增加了后續(xù)法律訴訟的成本[13]”。
本文認為，《若干規(guī)定》第5條關(guān)于起算時間的規(guī)定，雖然表面上看似乎有違法理，但合理性還是比較突出的，具體理由如下：
?。?）該條的規(guī)定是與“前置程序”的設(shè)立密不可分的，正如前文所分析的，“前置程序”是符合在我國現(xiàn)階段特征的制度；
?。?）由于證券市場上的投資者層次不同、分布廣泛，很多人未必能夠及時通過媒體了解虛假陳述事實，將訴訟時效期間起算點推遲到處罰或判決之日，相當于適當延長了訴訟時效期間，有利于保護投資者利益。
從國外的相關(guān)立法看，美國《1934證券交易法》第18節(jié)“誤導性陳述的責任規(guī)定”的第（3）條對此類訴權(quán)作出專門規(guī)定：“如果不是在發(fā)現(xiàn)構(gòu)成起訴原因的事實1年之內(nèi)起訴，或者在該起訴原因自然產(chǎn)生后3年之內(nèi)提出起訴，則不得維持強制執(zhí)行本章產(chǎn)生的任何責任的起訴?！痹?002年頒布的《薩班斯-奧克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act of 2002）中，將該期限分別延長為2年和5年。日本《證券交易法》第20條規(guī)定：“自請求人知道申請書或計劃書的虛假情況，或給予相當?shù)淖⒁饽軌蛄私獾角闆r開始，在1年內(nèi)未實行該請求權(quán)，則該權(quán)消滅。與該有價證券募集或銷售有關(guān)的申報，自其生效之時或該計劃書交付之時，5年內(nèi)未實行該請求權(quán)的，該請求權(quán)消滅?！蔽覈_灣地區(qū)的“證券交易法”中，規(guī)定因有價證券募集、發(fā)行、買賣而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)，訴訟時效期間為別為2年和5年，前者自請求權(quán)人知悉其受賠償原因時起算；后者自募集、發(fā)行或買賣之日起算。
縱觀以上各國相關(guān)立法，可以發(fā)現(xiàn)一個顯著的共性就是證券民事賠償請求權(quán)往往受兩重時效期間限制：一是普通時效期間，多為1年或2年，起算點是投資者得知其權(quán)利受到損害之日；二是最長時效期間，多為3年或5年，起算點為虛假陳述行為發(fā)生之日。
