關(guān)鍵詞: 石油行業(yè)反壟斷法適用/管制行業(yè)/行政壟斷/放松管制/反壟斷
內(nèi)容提要: 中國《反壟斷法》實施之后，面臨對“國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)”適用的問題。以石油行業(yè)為例，通過反“行政壟斷”來推動石油行業(yè)的反壟斷不應(yīng)是主導(dǎo)的指向，應(yīng)當(dāng)廓清“行政壟斷”與依法管制之間的界限，在正確認識石油行業(yè)管制體制的形成的前提下，確立政府管制與反壟斷法規(guī)制之間的協(xié)調(diào)原則，從結(jié)構(gòu)和行為兩個方面有效推進石油行業(yè)的反壟斷適用。
引言
早在《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）制定過程之中，實施監(jiān)管的行業(yè)（銀行、電力、電信等）和依法（或依政策）成立的、在法律上或事實上具有獨占地位的（石油、煙草等）關(guān)系國計民生的重要行業(yè)的反壟斷問題就是學(xué)界討論的焦點之一[1]?！斗磯艛喾ā奉C布實施之后，金融業(yè)的集中申報標準業(yè)已出臺，而有關(guān)電信企業(yè)實施涉嫌壟斷行為的案件則已受到法院的審查，管制行業(yè)的反壟斷適用漸次展開。與此同時，隨著油價的不斷波動和石油需求的持續(xù)增長，提高能源效率和能源部門服務(wù)質(zhì)量的需要日益明晰，各界要求對石油行業(yè)進行改革的呼聲也越來越大，非公企業(yè)更是希望通過《反壟斷法》的實施來打破石油行業(yè)的壟斷?！斗磯艛喾ā吩诤畏N程度上能夠承載這些期待，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法原意來考察，更應(yīng)該解析法條、深入行業(yè)，分析文本背后交錯的制度安排，通過競爭機制的效用發(fā)揮實現(xiàn)石油行業(yè)的健康發(fā)展。
一、石油行業(yè)的管制與競爭：一個回顧中國石油行業(yè)的發(fā)展與中國經(jīng)濟的發(fā)展和治
理模式的變遷相伴隨，但總體上要滯后于中國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的進程。在產(chǎn)業(yè)發(fā)展上，石油行業(yè)逐步經(jīng)歷了一個從集權(quán)管理到產(chǎn)業(yè)化分工，再到集團化重組的過程。在競爭政策的視域下，石油行業(yè)的管制與競爭，根據(jù)競爭制度的引入情況可將其劃分為“前市場經(jīng)濟”時期和“市場化改革”時期。
（一）石油行業(yè)的“前市場經(jīng)濟”時期
石油行業(yè)的“前市場經(jīng)濟”時期，依產(chǎn)業(yè)發(fā)展的進程可細分為兩個階段。第一，1949年－1982年：集權(quán)管理階段。在計劃經(jīng)濟時期，不僅石油企業(yè)的獨立法人地位沒有確立，而且石油的勘探、開發(fā)、煉化和運輸在不同時期分屬不同政府部門管理，而在銷售環(huán)節(jié)則采取“統(tǒng)購統(tǒng)銷”的政策。在行業(yè)發(fā)展的過程中，沒有真正意義上的企業(yè)行為，而只有國家進行石油勘探開發(fā)總動員的準軍事行為[2]。在改革開放初期，石油工業(yè)部集中統(tǒng)一管理下的獨家壟斷市場結(jié)構(gòu)未能改變。在石油價格體制上，從計劃經(jīng)濟時期一直到改革開放初期，石油生產(chǎn)和價格都由中央計劃決定，但價格較改革開放前有所提高，以彌補企業(yè)的虧損。1981年之后，國家指令產(chǎn)量之內(nèi)的產(chǎn)品執(zhí)行計劃內(nèi)價格，超出計劃內(nèi)產(chǎn)量的產(chǎn)品執(zhí)行計劃外價格，石油價格進入雙軌制階段。第二，1982年－1998年：產(chǎn)業(yè)化分工階段。改革開放初期以后，石油行業(yè)開始進入了改革的議程，三大石油公司陸續(xù)成立，從此石油行業(yè)形成了上游下游分割，海陸分治的管理體制，“三分四統(tǒng)”格局下的寡占型市場結(jié)構(gòu)逐步形成。而石油部、能源部的相繼裁撤，也使得國家的石油管制機構(gòu)繼續(xù)延續(xù)了政企不分的狀態(tài)。在石油價格體制上，80年代初期開始的雙軌制價格一直延續(xù)到90年代中期。1994年5月，國務(wù)院終止產(chǎn)量承包制，取消雙軌制，合并原油的計劃價格和市場價格，由國家根據(jù)不同油田的具體情況將原油價格分為二類五檔價格。此階段，名義上為市場定價，但政府仍然保留著很大的控制力。
在競爭規(guī)則方面，中國先后制定實施了《國務(wù)院關(guān)于開展和保護社會主義競爭的暫行規(guī)定》，《國務(wù)院關(guān)于認真解決商品搭售問題的通知》，《價格管理條例》，《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》和《關(guān)于打破地區(qū)間市場封鎖進一步搞活商品流通的通知》、《反不正當(dāng)競爭法》、《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》、《制止謀取暴利的暫行規(guī)定》、《中華人民共和國價格法》、《價格違法行為行政處罰規(guī)定》等一系列法律法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，著力解決當(dāng)時存在的地區(qū)封鎖、壟斷價格、企業(yè)兼并中的限制競爭行為、以低于成本的價格銷售商品、搭售、串通投標行為、以及公用事業(yè)和管制行業(yè)企業(yè)排除、限制競爭行為、濫用行政權(quán)力限制競爭等一系列突出問題。在該時期，由于計劃體制的強大慣性，石油行業(yè)本身也正處于從集權(quán)管理向產(chǎn)業(yè)化分工過渡的階段，競爭相關(guān)的法律法規(guī)和暫行規(guī)定雖有了涉及該行業(yè)的零星規(guī)定，但或者是未能適用于石油行業(yè)，或者是在實施層面收效甚微。（注：以“廣東省工商系統(tǒng)查處不正當(dāng)競爭案件總量分類統(tǒng)計表”（1993－2003年）體現(xiàn)的數(shù)據(jù)為例，在17類不正當(dāng)競爭行為中：“公用企業(yè)或其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者限制競爭”類案件占案件總量比例的1．65%。（參見：彭海斌．公平競爭制度選擇[M]．北京：商務(wù)印書館，2006．315－317．））
（二）石油行業(yè)的“市場化改革”時期
石油行業(yè)的“市場化改革”時期對應(yīng)的是產(chǎn)業(yè)發(fā)展的集團化重組階段。進入重組時期之后，石油產(chǎn)業(yè)的管制格局更為明晰。1998年國務(wù)院重新組建三大石油公司，在地域上分為陸上的北方、南方和海上，實行國家壟斷、地域分割。同時，國務(wù)院將化學(xué)工業(yè)部、石油天然氣總公司、石油化工總公司的政府職能合并，組建國家石油和化學(xué)工業(yè)局（2001年撤銷），歸國家經(jīng)貿(mào)委管理[2]（P64）。1999年國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了國家經(jīng)貿(mào)委等8部門《關(guān)于清理整頓小煉油廠和規(guī)范原油成品油流通秩序的意見》（“38號文”），2001年國家經(jīng)貿(mào)委等五部門又聯(lián)合公布了《關(guān)于進一步整頓和規(guī)范成品油市場秩序的意見》（“72號文”），賦予三大石油公司對煉制、批發(fā)和零售環(huán)節(jié)的壟斷權(quán)。2006年，商務(wù)部頒布了《成品油市場管理辦法》和《原油市場管理辦法》，規(guī)范石油市場的開放。2008年國家發(fā)改委、商務(wù)部發(fā)布《國家發(fā)展改革委、商務(wù)部關(guān)于民營成品油企業(yè)經(jīng)營有關(guān)問題的通知》（發(fā)改經(jīng)貿(mào)〔2008〕602號）[3]，進一步明確了民營成品油企業(yè)的經(jīng)營規(guī)則、用油價格和國有石油公司的供油規(guī)則等。在石油定價機制上，1998年，原油和成品油價格開始參考新加坡價格定價，2001年改為參考亞、歐、北美三個主要市場價格定價決定。
在競爭規(guī)則方面，中國先后制定實施了《關(guān)于禁止串通招標投標行為的暫行規(guī)定》、《關(guān)于制止低價傾銷行為的規(guī)定》、《中華人民共和國招標投標法》、《關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》、《國務(wù)院關(guān)于整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序的決定》、《價格行政處罰程序規(guī)定》、《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》（后修改為《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》）、《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》、《關(guān)于引導(dǎo)和規(guī)范市場價格行為的通知》，以及《制止價格壟斷行為暫行規(guī)定》等一系列法律法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，著力解決當(dāng)時存在的以低于成本的價格傾銷商品、不正當(dāng)價格行為、零售商濫用優(yōu)勢地位從事不公平交易行為、串通招投標、地區(qū)封鎖等一系列問題，建立了外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的反壟斷審查制度。在該階段，由于計劃體制隨著集團化重組引入競爭的進程而消解，取而代之的管制體制進入歷史舞臺。然而，此時的管制體制并沒有體系化的競爭體制與之相配套，相關(guān)法規(guī)中關(guān)于價格反壟斷和經(jīng)營者集中的規(guī)定都沒有在石油行業(yè)有效實施。
對資源型行業(yè)實施管制還是交由市場調(diào)節(jié)，是各國政府都面臨的選擇。在中國，初始的制度形態(tài)為計劃經(jīng)濟的集權(quán)管理，為了實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)效率提升，石油行業(yè)內(nèi)部進行了一系列的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整。在“前市場經(jīng)濟時期”，石油行業(yè)逐步完成了政企分開，并逐步確立了石油企業(yè)的主體地位；在“市場化改革”時期，石油行業(yè)則完成了企業(yè)的集團化重組，并逐步確立了管制的構(gòu)架。與此相平行，競爭規(guī)則也在逐步出臺，中國政府在權(quán)衡管制與競爭對安全與效率的影響的基礎(chǔ)上，有步驟地在石油行業(yè)引入競爭。然而，《反壟斷法》出臺之前的一系列松散的競爭法規(guī)范均未能針對石油行業(yè)有效實施，該法的出臺則為后續(xù)的制度變遷提供了基礎(chǔ)。
二、反壟斷法在石油行業(yè)適用的誤區(qū)與應(yīng)然選擇
2007年，《反壟斷法》出臺，法律實施面臨的一個重要問題是：該法在石油行業(yè)可否適用?如果適用，其適用模式為何?在深層結(jié)構(gòu)上，這涉及到兩個交錯的問題：第一，反壟斷法對于在計劃經(jīng)濟時期一直兼具行政職能的國有企業(yè)的適用是否涉及濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的問題；第二，是否可以厘清競爭體制與管制體制之間的關(guān)系為反壟斷法的適用劃定空間。對此，我們需要從反壟斷法一般原理入手，結(jié)合中國的特定語境來進行考察。
（一）適用誤區(qū)：“行政壟斷”的反壟斷法規(guī)制
石油行業(yè)具有自然壟斷的特征，而且在當(dāng)前中國具有寡占特征的石油行業(yè)中，三大石油公司皆為由國資委主管的國有企業(yè)。據(jù)此，不少論者提出推動石油行業(yè)的反壟斷應(yīng)從反“行政壟斷”入手解決。有學(xué)者認為，國有企業(yè)既是行業(yè)的龍頭企業(yè)，又是行業(yè)的管理者，還有政府部門作后盾，是典型的“半官半商”性質(zhì)的行政壟斷企業(yè)；國有企業(yè)所提供的產(chǎn)品和服務(wù)的定價不是通過市場競爭按價值規(guī)律形成的，而是它們或者其主管部門利用手中所掌握的行政權(quán)力和所壟斷的資源所決定的，消費者只能被動接受；國有企業(yè)享有種種民營企業(yè)無法問津的特權(quán)和優(yōu)勢，民營企業(yè)不能與其公平競爭；國有企業(yè)可利用手中的行政權(quán)力和所壟斷的資源，限制民營企業(yè)的發(fā)展，甚至把民營企業(yè)逐出市場競爭。這些都說明，國有企業(yè)具有明顯的行政壟斷性質(zhì)[4]。具體到石油行業(yè)而言，有學(xué)者認為，“38號文”及其后續(xù)文件為重組后的中石油和中石化的壟斷提供了行政保證[5]。
我們認為，問題的焦點在于廓清石油行業(yè)的反壟斷法適用與“行政壟斷”的反壟斷規(guī)制之間的關(guān)系?！斗磯艛喾ā分胁]有“行政壟斷”的概念，規(guī)制的相應(yīng)對象是“濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭”的行為。那么，在反壟斷法的意義上，石油行業(yè)的“壟斷問題”是否能夠通過“濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭”行為的反壟斷規(guī)制解決呢?根據(jù)《反壟斷法》第8條的規(guī)定，“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭?！币簿褪钦f，依據(jù)《反壟斷法》規(guī)制“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”，符合法定要求的主體為：“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織”。具體到石油行業(yè)的現(xiàn)狀分析，可以進入“市場化改革”時期起始階段公布的“38號文”為例進行分析。“38號文”規(guī)定，具體負責(zé)全國清理整頓工作的指導(dǎo)、監(jiān)督和檢查驗收的工作，由國家經(jīng)貿(mào)委牽頭會同其它九部委組成全國清理整頓工作領(lǐng)導(dǎo)小組進行[6]；與此同時還規(guī)定，石油集團、石化集團要積極配合國家有關(guān)部門和地方政府開展工作，并切實搞好對所屬小煉油廠和成品油流通企業(yè)的清理整頓。從“38號文”的規(guī)定展開分析，可以得出的結(jié)論是：由于石油集團和石化集團既不屬于行政機關(guān)，也不屬于法律、法規(guī)授權(quán)的具有公共事務(wù)職能的組織，不論其在集團化重組之前的產(chǎn)業(yè)發(fā)展中扮演了何種集行政管理與企業(yè)經(jīng)營于一體的角色，在進入“市場化改革”時期之后，作為從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的法人，應(yīng)將其作為反壟斷法意義上的經(jīng)營者來看待，因此《反壟斷法》中關(guān)于“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”的規(guī)則不應(yīng)予以適用。進一步說，主體上適格，從而可以適用“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”的反壟斷法規(guī)制的，應(yīng)當(dāng)是國家經(jīng)貿(mào)委等發(fā)文的八部委。也就是說，如果將石油行業(yè)的反壟斷法適用立足于“行政壟斷”的反壟斷法規(guī)制，則應(yīng)以認定“38號文”違法為起點。但是，第一，“38號文”系由國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的國家經(jīng)貿(mào)委等8個部門通知。1998年，國務(wù)院決定將化學(xué)工業(yè)部、中石油和中石化的政府職能合并，組建國家石油化學(xué)工業(yè)局，由國家經(jīng)貿(mào)委管理，因此該文的發(fā)布者系有權(quán)石油行政管理機構(gòu)。第二，“38號文”旨在“深化石油石化行業(yè)改革，合理利用原油資源，保護和改善生態(tài)環(huán)境，調(diào)整煉油工業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，建立規(guī)范的市場流通秩序”[6]，據(jù)此，我們認為，“38號文”實際上是有權(quán)行政管理機關(guān)所發(fā)布的針對石油流通領(lǐng)域的監(jiān)管規(guī)定，在石油行業(yè)的“市場化改革”時期，“我國的石油行業(yè)體制的市場格局的特殊性表現(xiàn)在參與市場競爭的主體問題、價格管制的問題、甚至地域劃分上的特殊性等等都是政府決策的事項，石油行業(yè)在我國是國家管制的行業(yè)?！盵7]當(dāng)然，如果主管石油行業(yè)的行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織實施了排除、限制競爭的行為，也應(yīng)受到《反壟斷法》的規(guī)制，但這不能否定石油行業(yè)的管制行業(yè)性質(zhì)。
易言之，石油行業(yè)并不豁免適用《反壟斷法》項下有關(guān)“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”的規(guī)定，處于轉(zhuǎn)型階段的石油行業(yè)或存在反壟斷意義上的濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)依據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定“向有關(guān)上級機關(guān)提出依法處理的建議”，但通過反“行政壟斷”來推動石油行業(yè)的反壟斷規(guī)制不是合意的指向。我們應(yīng)該以發(fā)展的眼光來看待石油行業(yè)的演進，廓清“行政壟斷”與依法管制之間的界限，在正確認識石油行業(yè)管制體制的形成這一前提下，有效推進石油行業(yè)的反壟斷法適用。
（二）應(yīng)然選擇：管制行業(yè)《反壟斷法》的適用
反壟斷法在石油行業(yè)適用的應(yīng)有選擇，應(yīng)在管制行業(yè)反壟斷法的適用框架下展開，這主要涉及政府管制和反壟斷規(guī)制之間的關(guān)系問題。就此，H·霍文坎普指出，傳統(tǒng)方法是將管制看作是一個封閉的盒子，某個市場要么是在該盒子之內(nèi)，要么是在該盒子之外。一個市場要么是“受管制的”，要么就是“不受管制的”。如果是“受管制的”，則反托拉斯通常是不受歡迎的，或至少是嚴重受限制的。在該范式中，反托拉斯法院通常要確定該管制體制是不是“普遍性的”。如果是普遍的，則該體制內(nèi)的所有活動都被推定豁免于反托拉斯審查。但是，放松管制運動改變了我們關(guān)于管制的性質(zhì)和范圍的觀念。在新的范式下，問題的關(guān)鍵是，某一行為是由政府管制機構(gòu)所促成——可能是經(jīng)過相當(dāng)全面的事實審查之后批準的，還是由基本上不受監(jiān)管的私人行為造成的。如果是后者，則應(yīng)將其視為“市場”行為，應(yīng)適用反托拉斯法。如果該私人行為既非政府管制機構(gòu)“強制”的，也不是它“批準的”，要想主張反托拉斯豁免的話，其理由就弱得多了。在這種情況下，法院一般會拒絕適用豁免，除非適用反托拉斯法將使導(dǎo)致所涉管制法律與聯(lián)邦反托拉斯政策之間產(chǎn)生“明顯的矛盾”[8]。在中國，《反壟斷法》第7條規(guī)定：“國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護，并對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價格依法實施監(jiān)管和調(diào)控，維護消費者利益，促進技術(shù)進步?！痹摋l第2款規(guī)定，“前款規(guī)定行業(yè)的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)營，誠實守信，嚴格自律，接受社會公眾的監(jiān)督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益?！痹诖嘶A(chǔ)上，合理分析《反壟斷法》第7條的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，可以為反壟斷法在包括石油行業(yè)內(nèi)的管制行業(yè)的實施找到法律依據(jù)。
第一，管制體制明確覆蓋的領(lǐng)域構(gòu)成反壟斷法管轄的邊界。反壟斷法生存的基礎(chǔ)是自由競爭的市場經(jīng)濟體制，只有適用于競爭體制下的行業(yè)和領(lǐng)域，反壟斷法真正的效用才能發(fā)揮出來；對于部分管制的行業(yè)，它所發(fā)揮的作用肯定會減少；對于政府全面管制的領(lǐng)域，反壟斷法介入就缺乏充分的基礎(chǔ)。從一般意義上講，管制并不意味著對反壟斷的完全排除。目前，各國逐漸形成的一個共識是，在實現(xiàn)管制的目的前提下應(yīng)最大限度地適用反壟斷法，最大限度地避免產(chǎn)生競爭損害，把對競爭的損害降低到最小程度。（注：比如，如果設(shè)置行業(yè)準入和事后監(jiān)督兩種方式都能實現(xiàn)監(jiān)管目標，那么應(yīng)當(dāng)采取事后監(jiān)督的方式，盡可能減少對競爭的損害。）不僅如此，即使基于效率安全等原因?qū)嵤┕苤?，只要相關(guān)企業(yè)都是依法成立的合法經(jīng)營主體，且沒有觸犯本法中所列的那些條款，就不是《反壟斷法》所需要反對的“壟斷”。在中國，《反壟斷法》第7條第1款實際上規(guī)定了管制體制下反壟斷法管轄的邊界。就此，全國人大常委會法制工作委員會指出，“根據(jù)我國社會主義市場經(jīng)濟的性質(zhì)和國民經(jīng)濟健康有序發(fā)展的要求，對關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)，如電網(wǎng)、鐵路路網(wǎng)、供水、供氣、供熱管網(wǎng)、長距離輸油輸氣管道等基礎(chǔ)設(shè)施不宜重復(fù)建設(shè)和多家經(jīng)營，具有自然壟斷性質(zhì)，一些依法實行專營專賣的行業(yè)如煙草業(yè)、鹽業(yè)等，一般由國家設(shè)立或者控制的企業(yè)經(jīng)營。上述企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動，受國家的保護。”[9]（P34）第二，反壟斷法明確覆蓋的領(lǐng)域構(gòu)成管制管轄的邊界。《反壟斷法》第7條第2款實際上規(guī)定了管制體制下反壟斷法管轄的邊界。雖然對于在法律或事實上具有獨占或寡占地位的企業(yè)，反壟斷法并不挑戰(zhàn)其依據(jù)特別法（或政策）而享有的獨占或寡占地位，及其派生的對市場準入的限制、對商品或服務(wù)價格的制定等行為，但不能認為這些行業(yè)整體被《反壟斷法》適用除外，相反這些類型的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在其行為上一體化適用反壟斷法的標準：獨占或寡占企業(yè)不得實施壟斷協(xié)議，不得濫用市場支配地位排除、限制競爭，也不得違反反壟斷法實施經(jīng)營者集中。就此，全國人大常委會法制工作委員會明確規(guī)定，要規(guī)范特定經(jīng)營者的行為，要求此類經(jīng)營者必須依法經(jīng)營[9]（P34）。
綜上，從《反壟斷法》第7條的規(guī)定及其立法背景來看，反壟斷法對于自身與管制行業(yè)的關(guān)系已經(jīng)有了較為清晰的定位，反壟斷法管轄與管制管轄之間在一定意義上互為邊界。在此基礎(chǔ)上，筆者認為，國家目前對石油、電力、鐵路、通信等領(lǐng)域?qū)嵭胁煌潭鹊男姓苤疲瑢嶋H上是傳統(tǒng)體制向市場經(jīng)濟過渡的一個產(chǎn)物[10]。在這種轉(zhuǎn)型的過程之中，特別是“十六大”以來，隨著壟斷行業(yè)改革的加快推進，管制的邊界逐步遷移，在管制褪去的灰色地帶，競爭機制應(yīng)當(dāng)及時引入。在這種認識的基礎(chǔ)上，我們可以進一步分析石油行業(yè)反壟斷法適用與行業(yè)管制之間的互動與協(xié)調(diào)。
三、石油行業(yè)管制、放松管制與反壟斷法適用
《反壟斷法》在管制行業(yè)中存在適用的空間，具體到石油行業(yè)而言，我們可以對“市場化改革”時期的管制與競爭狀況做出進一步分析，在此基礎(chǔ)上探討反壟斷法規(guī)制對石油行業(yè)發(fā)展的影響。
（一）石油行業(yè)中的管制
1．市場準入管制
在石油產(chǎn)業(yè)上游，我國一直處于政府集中管理狀態(tài)，根據(jù)1986年《礦產(chǎn)資源法》（1996年修改），石油屬于特定礦種，而特定礦種的礦產(chǎn)資源勘查登記工作，可以由國務(wù)院授權(quán)有關(guān)主管部門負責(zé)，開采石油、天然氣、放射性礦產(chǎn)等特定礦種，可以由國務(wù)院授權(quán)的有關(guān)主管部門審批，并頒發(fā)采礦許可證。據(jù)此，國家對石油產(chǎn)業(yè)實施特許經(jīng)營，授權(quán)中國石油天然氣集團公司、中國石化集團公司、中國海洋石油總公司從事陸上及海上油氣資源的勘探開發(fā)，其他企業(yè)禁止入內(nèi)。根據(jù)現(xiàn)行的石油礦產(chǎn)權(quán)制度，首先，由國有企業(yè)向國土資源部申請勘探開采許可證，并根據(jù)申請的先后順序獲得這些許可證，除非該區(qū)塊留作其他用途；然后，由企業(yè)決定是自己勘探，還是通過產(chǎn)品分成合同方式與國際石油公司進行合作。國際石油公司只能通過產(chǎn)品分成合同的方式參與中國石油天然氣的勘探開發(fā)。在這種體制下，石油產(chǎn)業(yè)上游悉歸三大集團覆蓋。2006年，全國原油產(chǎn)量1．84億噸，而按照三大集團各自主體上市公司年報提供的數(shù)據(jù)，中國石油集團全年原油產(chǎn)量1．07億噸，中國石化集團原油產(chǎn)量4014萬噸，中國海油生產(chǎn)的油氣當(dāng)量為4033萬噸[11]。2010年，國務(wù)院發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》（注：“新36條”提出“鼓勵民間資本參與石油天然氣建設(shè)。支持民間資本進入油氣勘探開發(fā)領(lǐng)域，與國有石油企業(yè)合作開展油氣勘探開發(fā)。支持民間資本參股建設(shè)原油、天然氣、成品油的儲運和管道輸送設(shè)施及網(wǎng)絡(luò)?！保▍⒁姡簢鴦?wù)院關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見[EB/OL]．[2010－10－28]．http：//www．gov．cn/zwgk/2010－05/13/content_1605218．htm．））（“新36條”），做出了鼓勵民間資本進入的姿態(tài)。
在石油產(chǎn)業(yè)下游，1999年公布的“38號文”規(guī)定，要以清理整頓的方式將小煉油廠關(guān)閉，或者采取劃轉(zhuǎn)、聯(lián)營、參股、收購等方式進行重組，成品油全部交由中石油、中石化經(jīng)營[6]。此外，2001年公布的“72號文”規(guī)定，新建的加油站統(tǒng)一由石油集團、石化集團全資或控股建設(shè)，成品油由兩大集團集中批發(fā)。全國成品油批發(fā)企業(yè)布局規(guī)劃，新設(shè)成品油批發(fā)企業(yè)，一律由石油集團、石化集團報國家經(jīng)貿(mào)委審批[12]。這兩個文件以及相應(yīng)的配套文件，確定并再次強調(diào)了兩大集團的批發(fā)經(jīng)營權(quán)，同時賦予并進一步強化了兩大集團的零售專營權(quán)，一舉改變了中國石油成品油零售批發(fā)市場的格局。兩輪整頓下來，非兩大集團的成品油批發(fā)企業(yè)及零售企業(yè)數(shù)量急劇減少。1999年底，國內(nèi)大約有88000座加油站，其中兩大集團之外的占到87．6%，市場份額約占60%，到2003年，全社會加油站的數(shù)量降至80000座左右，兩大集團之外的降至50%，市場份額則降至40%[13]。不僅如此，及至2006年，兩大集團原油加工量占全國的88．6%；汽、煤、柴成品油產(chǎn)量之和占全國的88．6%[11]?？梢哉f，“38號文”和“72號文”直接賦予三大集團在石油市場包括石油的開采、煉制、進口和零售的幾乎所有方面的壟斷權(quán)[13]。
可見，在產(chǎn)業(yè)上游，石油作為能源特定礦種的開發(fā)準入需辦理勘查或開采許可證，而石油生產(chǎn)準入也要通過競爭由主管部門核準后方可投入生產(chǎn)，呈普遍管制狀態(tài)；在產(chǎn)業(yè)下游，石油行業(yè)的“市場化改革”的初始階段也呈普遍管制狀態(tài)。
2．價格管制
“市場化改革”以來，與我國石油工業(yè)進行重組相適應(yīng)，石油價格形成機制也進行了重大改革，1998年6月，與新加坡米納斯原油和成品油價格掛鉤，企業(yè)可根據(jù)國內(nèi)市場供需在國家指導(dǎo)價的基礎(chǔ)上浮動5%。2001年，我國對成品油定價機制進行了調(diào)整，主要內(nèi)容是：國內(nèi)成品油價格由單一與亞洲市場掛鉤改為與亞洲、歐洲和北美三大地區(qū)市場價格掛鉤。當(dāng)國際市場月平均油價變動超過一定幅度時，再相應(yīng)調(diào)整國內(nèi)成品油價格。在不突破按接軌原油確定調(diào)價總額的前提下，參照國際市場比價關(guān)系，相對調(diào)整汽、柴油價格。在放開部分產(chǎn)品價格的同時，擴大汽、柴油零售價格的浮動幅度，即企業(yè)在國家規(guī)定的零售中準價的基礎(chǔ)上，浮動幅度由5%擴大到8%[14]。目前，根據(jù)《價格法》第3條、第4條和第18條的規(guī)定，國家對“極少數(shù)商品和服務(wù)價格實行政府指導(dǎo)價或者政府定價”，其中包括“與國民經(jīng)濟發(fā)展和人民生活關(guān)系重大的極少數(shù)商品價格，資源稀缺的少數(shù)商品價格，自然壟斷經(jīng)營的商品價格，重要的公用事業(yè)價格”。據(jù)此，管制行業(yè)的價格依法受到政府監(jiān)管和調(diào)控。進一步地，根據(jù)《石油價格管理辦法（試行）》（2009）規(guī)定，成品油價格區(qū)別情況，實行政府指導(dǎo)價或政府定價；當(dāng)國際市場原油連續(xù)22個工作日移動平均價格變化超過4%時，可相應(yīng)調(diào)整國內(nèi)成品油價格。據(jù)此，石油行業(yè)的成品油定價機制處于部分管制的格局。
（二）放松管制與石油行業(yè)的反壟斷法適用
1．放松管制領(lǐng)域的范圍
2005年，國務(wù)院頒布了《關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》（以下稱“非公36條”），允許民營資本大規(guī)模進入石油、鐵路、航空等行業(yè)?！胺枪?6條”的出臺和2007年外資進入成品油批發(fā)市場旨在進一步推動我國石油和石化領(lǐng)域的競爭[15]。2006年，商務(wù)部頒布了《成品油市場管理辦法》，其第3條規(guī)定：“國家對成品油經(jīng)營實行許可制度。”并分別規(guī)定了申請成品油批發(fā)和零售經(jīng)營資格的要求。同年，又頒布了《原油市場管理辦法》，規(guī)定對原油的經(jīng)營實行許可證制度，由商務(wù)部決定是否給予原油銷售、倉儲許可。這兩部管理辦法的頒布旨在加強成品油和原油市場監(jiān)督管理，規(guī)范經(jīng)營行為，維護市場秩序，保護經(jīng)營企業(yè)和消費者的合法權(quán)益。該規(guī)定在實際效果上，也對石油市場的開放和競爭機制的引入起到了規(guī)范作用。此后，跨國石油公司也通過合作、合資等形式進一步進入中國的石油市場，民營企業(yè)也開始出現(xiàn)在了石油的下游市場。從成品油批發(fā)業(yè)務(wù)看，2007年2月商務(wù)部公布，全國成品油批發(fā)企業(yè)共有2504家。2007年5－11月，商務(wù)部根據(jù)新頒布的成品油經(jīng)營企業(yè)指引手冊，共發(fā)布了6批31家獲得成品油批發(fā)資質(zhì)的企業(yè)名單，其中包括數(shù)家中外合資企業(yè)、民營批發(fā)企業(yè)、地方煉油廠；從成品油零售業(yè)務(wù)看，兩大集團所屬加油站盡管數(shù)量上不占優(yōu)勢（截至2006年11月底，社會加油站占國內(nèi)加油站總數(shù)的56．3%），但銷售量占市場份額的70%以上[11]。由此可見，當(dāng)前能源供應(yīng)市場的政策呈管制放松的態(tài)勢，而放松管制之后出現(xiàn)的競爭性領(lǐng)域，需要通過反壟斷法的規(guī)制維持市場競爭的秩序。
2．放松管制領(lǐng)域的反壟斷法規(guī)制
在反壟斷法規(guī)制與行業(yè)管制的關(guān)系上，筆者認為，確立反壟斷法市場競爭行為統(tǒng)一準則的權(quán)威性應(yīng)是合理之選，也符合立法初衷；在涉及行業(yè)的專業(yè)性、技術(shù)性問題的認定方面，則要注重讓行業(yè)主管機構(gòu)發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢，注重國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和監(jiān)管機構(gòu)在市場監(jiān)管與行業(yè)監(jiān)管標準和權(quán)責(zé)分工上的協(xié)調(diào)。反壟斷法在石油行業(yè)適用中主要面臨的具體問題，可從結(jié)構(gòu)規(guī)制和行為規(guī)制兩方面來探討。
在放松管制領(lǐng)域反壟斷的結(jié)構(gòu)規(guī)制上，《反壟斷法》第7條中沒有直接提及關(guān)于壟斷行業(yè)結(jié)構(gòu)規(guī)制的問題，只是明確地指出了“國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護”，如前所述，這明確了反壟斷法并不反對壟斷地位本身，參與市場競爭的企業(yè)通過正當(dāng)競爭行為獲得支配地位或壟斷地位本身并不違法，只有在其利用自身的壟斷或支配地位行使市場力，妨礙有效競爭秩序的情況下才會受到反壟斷法的干預(yù)。就石油行業(yè)而言，石油企業(yè)規(guī)模經(jīng)濟的實現(xiàn)如果是通過合理競爭達成的，不僅不會受到《反壟斷法》的規(guī)制，而且符合該法所追求的目標。石油石化行業(yè)不能說是一個完全的自然壟斷行業(yè)，目前石油石化行業(yè)存在的資本集中、規(guī)模化經(jīng)濟的壟斷狀態(tài)并不是《反壟斷法》要反對的。但是，筆者認為，《反壟斷法》頒布實施之后，管制行業(yè)內(nèi)進行經(jīng)營者集中，應(yīng)當(dāng)受到《反壟斷法》一體管轄。對此，《國務(wù)院關(guān)于促進企業(yè)兼并重組的意見》也明確指出，“完善相關(guān)管理辦法，加強和完善對重大的企業(yè)兼并重組交易的管理，對達到經(jīng)營者集中法定申報標準的企業(yè)兼并重組，依法進行經(jīng)營者集中審查。”[16]實踐中，在包括美歐在內(nèi)的諸多法域，多機構(gòu)的經(jīng)營者集中審查一直是一個倍具挑戰(zhàn)的問題。在許多情況下，管制行業(yè)（如電力、電信和交通運輸）都受到競爭執(zhí)法機構(gòu)和行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)的審查。若不進行良好的協(xié)調(diào)，大量實體和程序問題會使審查過程困難重重，也會降低程序的透明度。在美國，有大量的實例顯示，競爭執(zhí)法機構(gòu)和管制機構(gòu)在審查中所施行的法定標準、數(shù)據(jù)收集方法、經(jīng)濟分析和救濟方式各有不同[17]。就此，美國反托拉斯現(xiàn)代化委員會的報告建議指出，在涉及管制和反壟斷雙重審查的情況下，在競爭分析中應(yīng)該以反壟斷執(zhí)法機構(gòu)為首，而管制機構(gòu)則對于競爭和管制的效果提供咨詢建議[18]。在中國，當(dāng)涉及石油行業(yè)內(nèi)的企業(yè)集中時，是向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報還是像能源主管機構(gòu)申報?如果同時賦予二者管轄權(quán)，申報的順序為何?這都需要雙方確立協(xié)調(diào)原則，建立協(xié)調(diào)機制。另一方面，經(jīng)營者違反《反壟斷法》規(guī)定實施集中，法律責(zé)任會涉及到股份或者資產(chǎn)的處分（注：《反壟斷法》第48條：“由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，可以處五十萬元以下的罰款?！保?，而國資委的職能也包括監(jiān)管中央所屬企業(yè)（不含金融類企業(yè)）的國有資產(chǎn)，加強國有資產(chǎn)的管理工作，承擔(dān)監(jiān)督所監(jiān)管企業(yè)國有資產(chǎn)保值增值的責(zé)任，指導(dǎo)推進國有企業(yè)改革和重組，保障該條在反壟斷執(zhí)法中的落實等，因此，石油行業(yè)的反壟斷還會牽涉到反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與國資委之間協(xié)調(diào)問題[19]。在放松管制領(lǐng)域反壟斷的行為規(guī)制上，《反壟斷法》第7條規(guī)定，“國家對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價格依法實施監(jiān)管和調(diào)控?！苯?jīng)營者“不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益”。具體到在石油行業(yè)上，我們認為，第一，在壟斷協(xié)議的禁止方面，對于處于放松管制領(lǐng)域的非價格行為，當(dāng)然可以適用《反壟斷法》，對限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或銷售數(shù)量、分割銷售市場或者原材料市場、聯(lián)合抵制交易等行為予以禁止。針對價格行為，根據(jù)石油定價機制，我國目前雖然名義上為市場定價，實際上仍主要由政府通過指導(dǎo)價的方式來掌控。然而，即使是在政府指導(dǎo)價下，企業(yè)仍可以通過達成協(xié)議或者協(xié)調(diào)一致實施橫向協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為，排除、限制競爭。對這類行為，應(yīng)通過適用《反壟斷法》進行合理分析，構(gòu)成壟斷協(xié)議的，應(yīng)實施制裁。其中，在寡占市場中廠商的價格跟隨行為（Price Leadership），基本上就是廠商用于調(diào)和彼此行動的一種手段[20]。價格跟隨行為的發(fā)生，通常是先由一家在市場居于領(lǐng)導(dǎo)地位的廠商宣布調(diào)整價目表，而產(chǎn)業(yè)內(nèi)其他廠商隨后跟進。價格跟隨行為往往處于反壟斷法的灰色地帶，容易成為廠商希望采取一致行動而又有機會不被起訴的策略[21]。對此，應(yīng)予以特別的關(guān)注。第二，在濫用市場支配地位行為的規(guī)制上，自然壟斷企業(yè)大量存在著拒絕交易、限定交易、歧視行為、限制他人進入自己管網(wǎng)等排除、限制競爭行為，嚴重地破壞了市場競爭機制，應(yīng)該受到反壟斷法的制裁。其中，價格擠壓行為（Price Squeeze/Margin Squeeze）是一種比較常見的形式。在上游市場具有市場支配地位的企業(yè)，若同時也在下游市場出售產(chǎn)品或提供服務(wù)，則在有些時候可能提高上游市場價格并同時在下游市場降低價格，以此擠壓下游競爭者的利潤并將其排除出下游市場。當(dāng)前，在中國的石油政府指導(dǎo)價機制之下，可能存在成品油批發(fā)市場占據(jù)市場支配地位的石油企業(yè)濫用市場支配地位針對成品油零售市場的企業(yè)實施價格擠壓，使得即使是同等效率的競爭者也無法持續(xù)在下游市場有利可圖地經(jīng)營[22]。對此，應(yīng)根據(jù)個案的具體情況做出進一步研究，在對相關(guān)行為做出定性的基礎(chǔ)上予以規(guī)制。第三，值得一提的是，對于管制行業(yè)內(nèi)具有自然壟斷特征的能源輸送管網(wǎng)，是最易于出現(xiàn)占據(jù)支配地位企業(yè)拒絕交易行為的領(lǐng)域。對此，可以根據(jù)反壟斷法的規(guī)定，適用必需設(shè)施規(guī)則予以處理，綜合考慮設(shè)施的必需性、復(fù)制的不可能性、拒絕使用的存在、提供設(shè)施的可行性、缺乏任何合理的客觀理由、所涉設(shè)施具有全國的顯著性等因素（注：中國《反壟斷法》適用必需設(shè)施規(guī)則可以著重于下列因素的考量：（1）設(shè)施的必需性，主要指該設(shè)施本身是當(dāng)事人從事商業(yè)活動所不可或缺的，因為不存在實際的或者潛在的替代物。其中需要明確的是，在市場地位的認定上應(yīng)當(dāng)考慮上游和下游兩個市場，而且就該設(shè)施而言沒有其他的合適替代物。（2）復(fù)制的不可能性，由于存在技術(shù)性的、法律或者經(jīng)濟上的障礙，發(fā)展一種替代設(shè)施的不可能性是客觀的，即必須幾乎不可能重新復(fù)制，而重新復(fù)制成本高昂或者給企業(yè)造成沉重負擔(dān)都不能夠作為充分的理由。（3）拒絕使用，包括競爭者對該設(shè)施授權(quán)使用的直接拒絕，也包括被告沒有以公平合理的條件提供其競爭對手使用該設(shè)施。（4）提供設(shè)施的可行性，主要是指在被告既有的經(jīng)營范圍內(nèi)來評估是否有能力提供必需設(shè)施給競爭對手使用，而不是要求被告必須窮盡其全部可能性仍不能提供之時才能證明不具備提供該設(shè)施的可行性。（5）缺乏任何合理的客觀理由，包括設(shè)施所有人沒有多余的產(chǎn)能，由新進入者提供的價格過低，以及設(shè)施所有者比當(dāng)前的用戶效率更高。（6）所涉設(shè)施具有全國的顯著性，包括該設(shè)施的大小、對商業(yè)的重要性、對國家經(jīng)濟的重要性。對于必需設(shè)施的開放，應(yīng)當(dāng)有利于產(chǎn)業(yè)競爭力，有利于國家競爭力的整體提升。（參見：江山．濫用市場支配地位規(guī)制中的必需設(shè)施規(guī)則[J]．河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2008，（4）：109－118．）），在合理可行的情況下公平開發(fā)管網(wǎng)設(shè)施。此外，實踐中，在適用《反壟斷法》開展行為規(guī)制的過程中還需要解決兩方面的問題：一方面，需要建立管制行業(yè)反壟斷法適用的個案協(xié)調(diào)機制，充分利用行業(yè)管制機構(gòu)的行業(yè)數(shù)據(jù)信息和行業(yè)專業(yè)經(jīng)驗，為反壟斷法在特定行業(yè)的實施提供有效支撐；另一方面，妥善解決處罰機制的對接問題，明確區(qū)分屬于行業(yè)管制機構(gòu)應(yīng)實施的處罰（注：《能源法》（草案）第132條“特殊能源企業(yè)責(zé)任：濫用市場支配地位禁止”和第133條“特殊能源企業(yè)責(zé)任違法集中處罰”對能源行業(yè)的反壟斷行為及其處罰做出了規(guī)定。）和屬于反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)實施的處罰，并確立監(jiān)督檢查機制保障處罰措施的落實。
結(jié)語
《反壟斷法》出臺之后，新的“管制－競爭”體制已初具雛形，推動制度進一步完善的動力不僅來源于石油行業(yè)反壟斷法適用的框架在實踐中的逐步明晰化，也在于制度框架內(nèi)各主體的博弈。就前者而言，首先取決于政策面上未來競爭政策與能源政策互動的正?；?，取決于相關(guān)政策能否有效地權(quán)衡能源安全、產(chǎn)業(yè)效率和消費者福利，并在共享目標的前提下確立其最優(yōu)適用范圍和規(guī)則。就后者而言，目前，在石油行業(yè)放松管制領(lǐng)域，“38號文”“72號文”的影響仍然存在，市場進入中還存在“玻璃門”和“水晶鞋”的狀況，雖然沒有明文規(guī)定限制民營經(jīng)濟進入，但都以各種理由抬高行業(yè)準入門檻，使得民營企業(yè)實際上無法進入市場，或進入后生存困難。（注：據(jù)統(tǒng)計，在2008年，全國660余家民營成品油批發(fā)企業(yè)，僅剩100余家；45000多家民營零售加油站，已關(guān)門三分之一；100多萬就業(yè)人員已有數(shù)十萬下崗失業(yè)。（參見：孫瑞灼．壟斷“玻璃門”讓民營油企身陷困境[EB/OL]．[2008－08－03]．http：//news．xinhuanet．com/theory/2008－08/03/content_8888670．htm．））以至于“新36條”推出之后，業(yè)界對此反應(yīng)了了。相比較而言，《反壟斷法》不僅賦予了執(zhí)法機構(gòu)予以調(diào)查處理相關(guān)壟斷行為的職權(quán)，而且賦予了非國有石油公司訴訟的權(quán)利，若運用得當(dāng)，可以在維護競爭權(quán)的基礎(chǔ)上，推動競爭主體的多元化競爭，從而促進石油行業(yè)管制－競爭體制的漸進改革。
